Regime especial: uma luz no fim do túnel

06/06/2018  |  Andreia Moraes, Scharlack Advogados

Empreender no Brasil não é fácil. São inúmeras as preocupações e obstáculos a serem contornados diariamente, mas o que tira o sono de empresários e fornecedores é a alta carga tributária que, se somada à legislação que a regulamenta, chega até mesmo a inviabilizar as operações, do ponto de vista prático e financeiro, e as estruturas de vendas em se tratando do universo omnichannel.

 

Pode até parecer fácil entender a sistemática quando olhamos para o Código Tributário Nacional (artigo 96) que diz que a "legislação tributária" compreende as leis, os tratados, as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versam sobre os tributos, mas sabemos que na prática não é tão fácil assim. E com certeza a dificuldade não advém da falta de normas tributárias, ao contrário.

 

De acordo com estudo do Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação, da promulgação da Constituição em 1988 até julho de 2017, o Brasil publicou 363.779 normas a respeito de matéria tributária, o representa quase duas normas por hora se considerarmos dias úteis. Ainda de acordo com o estudo, em 28 anos houve 16 emendas constitucionais, foram criados inúmeros tributos como CPMF, COFINS, CIDE, CIP, CSLL, PIS-Importação, COFINS-Importação, ISS-Importação, e foram majorados praticamente todos os tributos, sendo que somente 4,13% das normas editadas no período não sofreram nenhuma alteração.

Junta-se à complexa legislação a elevada carga tributária brasileira. De acordo, com matéria publica pelo jornal O Globo, o Brasil registra a maior carga tributária da América Latina e cobra impostos num patamar de países desenvolvidos. A Receita Federal publica anualmente a carga tributária brasileira, apurada em estudo por meio do qual se busca aferir o fluxo de recursos financeiros direcionados da sociedade para o Estado que apresente características econômicas de tributos. Em 2016, a carga tributária apresentou aumento pelo segundo ano consecutivo, atingindo o patamar de 32,38% do PIB.

Diante desse cenário, de complexa legislação e alta carga tributária, a questão é: como se manter competitivo no mercado, ainda mais em um universo omnichannel, onde todas as decisões e ações orbitam em torno do consumidor, que deve ser atendido onde, quando e como ele quiser?

 

Além de um planejamento tributário adequado ao seu negócio é possível se valer de regimes especiais que podem trazer uma nova dinâmica para a operação e, inclusive, gerar redução de custos para as empresas.

 

Regime especial é o processo administrativo, por meio do qual a Secretaria de Fazenda concede, em caráter individual, tratamento especial ao contribuinte, considerando as peculiaridades e as circunstâncias das operações. Ainda, os regimes especiais podem ser específicos, concedido de acordo com a demanda do contribuinte, ou padronizado, hipótese em que, por vezes, os formulários se encontram disponíveis na própria página do ente público.

 

Nesse sentido, embora também existam regimes especiais federais – os quais podem guardar relação com o regime tributário escolhido, o que deve ser efetuado com muito critério, já que influencia diretamente a carga tributária de vários tributos federais (IR, CSLL, PIS, COFINS) - nesse momento abordar-se-á os possíveis regimes especiais concedidos pelos fiscos estaduais, especificamente em relação ao ICMS. Isso porque, como se sabe e se comprova pelo estudo acima, a carga tributária do ICMS é extremamente significativa. Além do mais, considerando que o ICMS é de competência estadual, cada entre federado regulamenta a incidência do imposto e as operações de maneira distinta, o que faz com que muitas vezes a legislação de um estado seja incompatível com a de outro. Nessa perspectiva, abaixo se aborda os regimes especiais de que podem se valer os contribuintes, sempre lembrando que, antes de mais nada, é necessário se analisar a viabilidade de determinado regime especial frente ao negócio específico, isso porque cada negócio é único e deve, como tal, ser analisado e estudado. Pois bem, feitas essas considerações, os regimes especiais concedidos pelos estados podem ter como objetivo:

Sistemas ERP na
estratégia omnichannel

entrevista com Samuel Gonsales

Redução de Custos

Dentre os vários regimes especiais que podem gerar uma redução de custos para os contribuintes destaca-se:

 

Benefícios Fiscais:

 

Existem benefícios que estão previstos na legislação e são autoaplicáveis, ou seja, desde que o contribuinte atenda aos requisitos previstos na legislação, não necessita de regime especial para sua fruição. Por outro lado, existem benefícios que, muito embora estejam previstos na legislação, somente podem ser usufruídos mediante regime especial que assim permita.

 

Nesses casos, o fisco pode exigir contrapartidas dos contribuintes, que podem oscilar de setor para setor, mas, como exemplo pode-se citar: o incremento das saídas interestaduais de produtos (oportunidade em que o contribuinte recolherá o ICMS próprio – 4%, 7% ou 12% - para o estado que concederá o benefício); geração de empregos e constituição de centros de distribuição no estado concedente da benesse.

 

Não existe uma regra única, de maneira que é preciso analisar a legislação de cada ente federado, a fim de verificar possíveis benefícios fiscais (que muitas vezes são destinados a setores específicos), bem como as regras para sua aplicabilidade (autoaplicável ou por meio de regime especial). Fato é que, alguns benefícios fiscais podem gerar uma real economia tributária para os contribuintes e tornar seus produtos muito mais competitivos no mercado.

 

Crédito Presumido

 

Regra geral, o ICMS devido pelo contribuinte resulta do sistema de apuração do imposto que consiste, basicamente, no confronto entre os créditos apropriados por ocasião da entrada, no estabelecimento, de mercadorias, bens ou serviços, com débitos apurados nas saídas de mercadorias promovidas pelo contribuinte. O resultado desse confronto entre débitos e créditos é o valor de ICMS devido.

 

Em se tratando de crédito presumido, é permitido ao contribuinte, nas hipóteses previstas na legislação ou mediante regime especial de tributação, a simplificação da apuração do ICMS devido, consistente na substituição dos créditos normais passíveis de apropriação, em razão da entrada de mercadorias, bens e serviços, por determinado percentual sobre o imposto debitado por ocasião das saídas de mercadorias do estabelecimento do contribuinte que optar pelo crédito presumido.

 

A título de exemplo, cita-se dispositivo da legislação do Estado de Minas Gerais:

 

“ao contribuinte signatário de Protocolo firmado com o Estado, mediante regime especial concedido pelo diretor da Superintendência de Tributação, de modo que a carga tributária, nas operações de saída promovidas pelo estabelecimento resulte em no mínimo 3% (três por cento) (...)” (inciso XIV do artigo 75 do RICMS/MG)

 

Note-se que o estado fixou determinado percentual de carga tributária efetiva para a apuração do imposto devido. Vale dizer, o estabelecimento beneficiário deve apurar o valor do crédito presumido necessário para que se efetue a dedução do montante dos débitos de ICMS destacado nas notas de saída das mercadorias beneficiadas, de maneira que resulte em carga tributária de 3% (três por cento), obtida pela aplicação desse percentual sobre o valor das vendas efetuadas no período.

 

Importa ressaltar que nem sempre o crédito presumido é vantajoso para as empresas. É preciso fazer conta, a fim de verificar se o mais vantajoso é o crédito presumido ou crédito convencional. Por exemplo, as empresas que adquirem produtos isentos de ICMS, mas que são tributadas na saída podem ser beneficiadas pelo crédito. Por outro lado, empresas que possuem altos saldos de créditos de ICMS não teriam, a princípio, nenhum benefício com a sistemática diferenciada de creditamento.

 

Recentemente a questão ganhou novos contornos, dada a promulgação da Lei Complementar 160/2017, de acordo com a qual os incentivos e os benefícios fiscais relativos ao ICMS, concedidos pelos entes federados, são considerados subvenções para investimentos, as quais não são computadas na apuração do lucro real. Com isso, para as empresas enquadradas nesse regime de tributação,

o crédito presumido pode gerar, inclusive, redução da carga tributária de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. Entretanto, é preciso estar atento pois, além de a questão ainda ser bastante debatida, é necessário verificar se o crédito presumido concedido pelo estado pode ser questionado pelos demais entes federados.

 

Diferimento do Recolhimento do ICMS

Por meio do diferimento do recolhimento do ICMS pode-se inibir o acúmulo de crédito de ICMS e gerar um melhor fluxo de caixa para a empresa, dentre outras benesses. Isso ocorre principalmente nos casos de recolhimento do ICMS por substituição tributária ou de antecipação do imposto.

 

A substituição tributária nada mais é do que uma sistemática de recolhimento do ICMS, por meio da qual a responsabilidade pela obrigação tributária é atribuída a terceira pessoa. Nessa sistemática, são duas as partes envolvidas: substituído (aquele que recebe a mercadoria com o ICMS já retido) e o substituto (aquele que retém e recolhe o imposto para o fisco).

 

A antecipação do ICMS, como o próprio nome sugere, é modalidade por meio da qual o contribuinte antecipa o ICMS devido quando adquire produtos de fornecedores situados em outros estados. Vale dizer, o que difere a substituição tributária da antecipação é que, naquela primeira, o recolhimento do imposto é efetuado por terceiro eleito pela legislação, enquanto que na antecipação o próprio contribuinte do ICMS recolhe o imposto antecipadamente. Ainda, regra geral, a antecipação somente ocorre quando o produto não está sujeito à sistemática de substituição tributária.

 

Note-se que, ainda que se trate de institutos diferentes, tanto na substituição tributária, quanto na antecipação do imposto, o ICMS é recolhido antes que a operação tributada ocorra. Isso porque alguns requisitos necessários à exigência do imposto são presumidos. Por exemplo, presume-se que a saída do produto (do estabelecimento substituído ou que efetua a antecipação) será tributada ou, ainda, que a operação será interna (dentro do estado).

 

Contudo, o que ocorre se essas presunções não se concretizarem? É possível que o contribuinte substituído ou que tenha efetuado a antecipação do imposto acumule crédito de ICMS no estado em que está situado. Ainda, terá ocorrido um desembolso de caixa prematuro (já que o ICMS compõe o preço do produto e sua própria base de cálculo), o que, por vezes, não é analisado com a devida atenção pelo empresário.

 

Por esse motivo, é muito comum se pleitear por meio de regime especial o diferimento do ICMS para o momento da saída dos produtos do estabelecimento do contribuinte. Nessa hipótese, o recolhimento do ICMS é efetuado para quem - e se - de direito, evitando, assim, danos pecuniários para os contribuintes.

 

Entretanto, muito embora possam ser os principais, esses não são os únicos motivos pelos quais o diferimento do ICMS pode ser uma boa opção para os contribuintes. O diferimento do ICMS pode ser motivado por várias outras razões como, por exemplo, o fato de a MVA (utilizada para cálculo do ICMS-ST) ser maior do que a margem efetivamente praticada pelo contribuinte e a diferença de alíquota interna e interestadual. Vale ressaltar, entretanto, que somente uma análise detalhada da operação e de seus números, bem como da legislação de cada ente federado, pode apontar quando é válido pleitear o diferimento do ICMS.

Logística

A legislação tributária não tem acompanhado o desenrolar das operações comerciais. Por exemplo, o Código Tributário Nacional é de 1966, a Lei do ICMS do Estado de São Paulo é de 1989 e a do Estado do Rio de Janeiro é 1996. Por outro lado, as operações comerciais são atuais e omnichannel.

 

Desse modo, o contribuinte se vê diante de um impasse: como estruturar uma operação contemporânea com regras previstas em uma legislação arcaica?

 

Por meio de regime especial os contribuintes podem pleitear tratamento tributário diferenciado visando a otimização de sua cadeia logística, o que, inclusive, pode resultar em redução de custos com frete, armazenagem, dentre outros.

 

Exemplificando, existem regimes especiais concedidos a empresa que fornecem cestas básicas para empresas que as doam para os funcionários. Por meio do regime especial, o fisco permite que a empresa fornecedora das cestas básicas as entregue diretamente na casa dos funcionários beneficiados. Em uma operação convencional, a empresa que doa as cestas básicas as receberia em seu estabelecimento (já que destinatário na nota fiscal) e posteriormente as entregaria na casa de cada funcionário. Veja como, nesse exemplo, o regime especial possibilitou uma operação menos onerosa (economia de frete etc) e mais fluída para a empresa que doa as cestas básicas.

 

Entretanto, assim como nos casos acima, é necessário verificar a viabilidade do que se pretende pleitear ou mesmo a disposição do fisco para negociar o regime especial intentado, o que pode oscilar de estado para estado.

Obrigações Acessórias

Ainda na linha de raciocínio do item acima, existem regimes especiais que tem por escopo desburocratizar as operações, tornando-as viáveis do ponto de vista operacional. Com efeito, vários estados preveem a possibilidade de concessão de regime especial para cumprimento de obrigações acessórias, atendendo aos princípios de maior simplicidade e racionalidade.

 

Além do exemplo citado no item acima, cujo regime especial, além de possibilitar a redução de custo e fruição logística, permite a contenção da quantidade de documentos fiscais emitidos, outro exemplo de regime especial que facilita a cumprimento das obrigações acessórias é aquele concedido às empresas que se utilizam do sistema de marketing direto para distribuição de seus produtos. No Estado de São Paulo, por exemplo, mediante de regime especial o fisco atribui a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-ST às empresas de vendas diretas e dispensam os distribuidores independentes da emissão de documento fiscal. Dessa maneira, a nota fiscal emitida pela empresa acoberta as operações efetuadas pelos distribuidores independentes para os consumidores finais.  Imagine se os distribuidores independentes tivessem que emitir documento fiscal a cada operação? Seria o caos operacional para as empresas de vendas diretas e para os distribuidores independentes, que na maioria das vezes são pessoas físicas. Note-se como, também nesse caso, por meio de regime especial o fisco permite que as operações sejam estruturadas de maneira muito mais racional e factível.

 

Em síntese, como se colhe dos exemplos acima, o regime especial pode ser um grande aliado para os contribuintes, ainda mais na atual conjuntura omnichannel. Por esse motivo, é preciso estar atento às inúmeras possibilidades espalhadas pelas complexas legislações dos 27 entes federados. Talvez o regime especial que pode viabilizar a sua operação, do ponto de vista financeiro e operacional, já exista, somente não foi identificado.